陳發(fā)樹(shù)告紅塔：一場(chǎng)注定贏不了的官司

　　《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》記者李勇｜北京報(bào)道

　　陳發(fā)樹(shù)白等了兩年。

　　在2009年與紅塔集團(tuán)關(guān)于云南白藥22億元股權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議中，他可能沒(méi)有對(duì)第二十六條第三項(xiàng)提到的“不批準(zhǔn)”情況作太多心理準(zhǔn)備。

　　兩年多后，當(dāng)面對(duì)“亦官亦商”的央企中國(guó)煙草總公司這堵難以撼動(dòng)的高墻和巨額利潤(rùn)損失的時(shí)候，民營(yíng)企業(yè)家陳發(fā)樹(shù)，除了要求行政復(fù)議并做好“必?cái)　钡男睦頊?zhǔn)備，似乎也只能望“墻”興嘆了。

　　1987年還在廈門(mén)做日雜生意的陳發(fā)樹(shù)也許沒(méi)想過(guò)，20多年后，他會(huì)向“中國(guó)巴菲特”這個(gè)名號(hào)發(fā)起沖擊。但當(dāng)他在2009年打算進(jìn)一步鞏固自己的資本版圖的時(shí)候，他也不會(huì)想到，兩年多時(shí)間，22億元資本竟會(huì)無(wú)功而返。

　　自2000年入股紫金礦業(yè)(601899.SH)起，陳發(fā)樹(shù)便落下了其資本版圖的第一個(gè)子。此后，新華都(002264.SZ)、青島啤酒(微博)(600600.SH)、云南白藥(000538.SZ)先后被如今已是新華都實(shí)業(yè)集團(tuán)董事長(zhǎng)的陳發(fā)樹(shù)聚在麾下。然而，一紙否決書(shū)，讓陳發(fā)樹(shù)此前看似一帆風(fēng)順的拼圖計(jì)劃被攪亂了。

　　2009年，陳發(fā)樹(shù)與云南白藥第二大股東云南紅塔集團(tuán)有限公司(下稱(chēng)“紅塔集團(tuán)”)簽訂轉(zhuǎn)讓合同，陳發(fā)樹(shù)受讓后者持有的云南白藥12.32%股權(quán)(尚需國(guó)資監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn))。云南白藥自此被認(rèn)為是陳發(fā)樹(shù)資本版圖中的重要一塊拼圖，領(lǐng)域的進(jìn)一步拓寬，對(duì)這位以巴菲特為標(biāo)桿的男人意義重大。

　　然而，時(shí)隔800余天，陳發(fā)樹(shù)沒(méi)有如期盼來(lái)肯定的批復(fù)，到手的卻是中國(guó)煙草總公司的一紙否定書(shū)，否定的理由是“為確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值，防止國(guó)有資產(chǎn)流失”。

　　煮熟的鴨子要飛了。面對(duì)這部分已經(jīng)升值的股權(quán)，陳發(fā)樹(shù)對(duì)這樣的批復(fù)感到“震驚”。他的想法：要回股權(quán)、討個(gè)說(shuō)法。

　　據(jù)悉，4月16日上午，云南省高級(jí)人民法院，紅塔集團(tuán)與陳發(fā)樹(shù)關(guān)于云南白藥22億元股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案開(kāi)庭審理，原告陳發(fā)樹(shù)與被告紅塔集團(tuán)法定代表人李劍波均未到庭。

　　22億成了“無(wú)息存款”

　　根據(jù)《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》記者從陳發(fā)樹(shù)方面獲得的證據(jù)材料顯示：2012年1月19日，等待股權(quán)過(guò)戶(hù)已過(guò)兩年之久的陳發(fā)樹(shù)收到了云南紅塔集團(tuán)的《通知》。《通知》稱(chēng)：“我公司收到上級(jí)主管單位的批復(fù)意見(jiàn)，不同意我公司與你簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》所約定的股份轉(zhuǎn)讓。”

　　陳發(fā)樹(shù)在2012年1月30日向云南紅塔集團(tuán)回函稱(chēng)上述的《通知》所述“讓我十分震驚”。

　　時(shí)間回到2009年。

　　2009年1月4日，中國(guó)煙草總公司作出關(guān)于紅塔集團(tuán)轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥股份事項(xiàng)的批復(fù)，同意紅塔集團(tuán)有償轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥12.32%股份，共6581.3912萬(wàn)股，但要求在股份轉(zhuǎn)讓完成后7個(gè)工作日內(nèi)報(bào)中國(guó)煙草總公司備案。

　　有了中國(guó)煙草總公司的同意批復(fù)后，云南白藥先后在2009年8月13日、14日刊登了《關(guān)于云南紅塔集團(tuán)有限公司擬整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股權(quán)的提示性公告》和《關(guān)于云南紅塔集團(tuán)有限公司擬整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股權(quán)公開(kāi)征集受讓方的公告》。

　　隨后的9月10日，陳發(fā)樹(shù)與紅塔集團(tuán)簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定紅塔集團(tuán)將持有的占云南白藥的股份全部轉(zhuǎn)讓給陳發(fā)樹(shù)，對(duì)價(jià)為每股33.543元。由此，陳發(fā)樹(shù)需要支付的總價(jià)款為22億余元，并在協(xié)議生效之日起的5個(gè)工作日內(nèi)一次性以貨幣資金全額支付給云南紅塔集團(tuán)。9月16日，陳發(fā)樹(shù)向云南紅塔集團(tuán)交納了全部股份轉(zhuǎn)讓款。

　　協(xié)議簽訂、轉(zhuǎn)讓款支付，等待陳發(fā)樹(shù)的似乎是6500余萬(wàn)股云南白藥股份的過(guò)戶(hù)以及云南白藥第二大股東的地位，其資本王國(guó)的基礎(chǔ)將更加穩(wěn)固。

　　但讓陳發(fā)樹(shù)始料未及的是，正是協(xié)議中“轉(zhuǎn)讓完成尚需國(guó)資監(jiān)管部門(mén)審核批準(zhǔn)”這一步讓他苦苦等了兩年。

　　兩年等來(lái)一個(gè)“不同意”，陳發(fā)樹(shù)的“震驚”可以理解。

　　“當(dāng)時(shí)中國(guó)煙草總公司已經(jīng)批復(fù)同意了云南紅塔集團(tuán)擬轉(zhuǎn)讓云南白藥股權(quán)的事項(xiàng)，只是表示在股份轉(zhuǎn)讓完成后的7個(gè)工作日內(nèi)向它備案，可是為什么在協(xié)議已經(jīng)簽署，并付款后你又不同意呢？”尚公律師事務(wù)所高級(jí)合伙人劉興燕向《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》表示。

　　根據(jù)上述《通知》，已經(jīng)簽訂兩年多之久的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因上級(jí)主管部門(mén)不批復(fù)而自動(dòng)解除，并將陳發(fā)樹(shù)已經(jīng)支付的22億余元股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金無(wú)息退還。

　　這意味著陳發(fā)樹(shù)的22億余元白白存在云南白藥的賬上，在兩年多的時(shí)間內(nèi)沒(méi)創(chuàng)造任何收益，成了兩年期的無(wú)息定期存款。生意做不成了，陳發(fā)樹(shù)還要眼睜睜看著兩年間云南白藥的股價(jià)上漲以及去年進(jìn)行分紅和配股帶來(lái)的收益付諸東流——如果以同期存款計(jì)算，其取得的收益可達(dá)2億多元。

　　陳發(fā)樹(shù)決定討一個(gè)說(shuō)法，2011年12月8日，陳發(fā)樹(shù)一紙?jiān)V狀將紅塔集團(tuán)推上被告席。據(jù)其代理律師尚公律師事務(wù)所李慶透露，陳發(fā)樹(shù)的初衷還是想要回這部分股權(quán)。

　　畢竟，云南白藥的股權(quán)對(duì)陳發(fā)樹(shù)的資本王國(guó)很重要。

　　《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》記者采訪(fǎng)獲悉，陳發(fā)樹(shù)代理律師已向國(guó)家煙草專(zhuān)賣(mài)局提交了行政復(fù)議。國(guó)家煙草專(zhuān)賣(mài)局法規(guī)處的一位人士表示，將會(huì)在5個(gè)工作日內(nèi)給予是否符合行政復(fù)議的回復(fù)，“我們之前很少接收到行政復(fù)議?！?/p>

　　虧了才能批？

　　兩年過(guò)去，現(xiàn)在查閱云南白藥的股東明細(xì)，紅塔集團(tuán)依舊以占總股本12.32%的權(quán)益位居第二大股東。

　　不同的是，與兩年前相比，經(jīng)過(guò)云南白藥的年度分紅，12.32%的股份數(shù)已經(jīng)由轉(zhuǎn)讓時(shí)的6581.3912萬(wàn)股變成8555.81萬(wàn)股。股價(jià)也由當(dāng)時(shí)轉(zhuǎn)讓協(xié)商價(jià)格的33.543元/股變?yōu)榻刂?月17日收盤(pán)時(shí)的49.05元/股。以此估算，若協(xié)議順利進(jìn)行，陳發(fā)樹(shù)在云南白藥上的22億余元投資約浮盈1倍。

　　然而，“陳發(fā)樹(shù)勝訴的概率很小，在目前股權(quán)價(jià)值大幅提升的情況下，如果國(guó)有監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑫?huì)有被指責(zé)涉嫌國(guó)有資產(chǎn)流失的風(fēng)險(xiǎn)。”中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授楊立新表示。

　　楊立新認(rèn)為，當(dāng)初協(xié)議中約定：須獲得國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)同意后方能實(shí)施。目前上級(jí)主管單位未批準(zhǔn)，按約定，22億本金(不計(jì)利息)要返還給陳發(fā)樹(shù)，但是陳的其他訴求就很難獲得法院的支持了。

　　讓陳發(fā)樹(shù)想不通的，還是這個(gè)時(shí)間。為什么對(duì)于云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批時(shí)間達(dá)到了不同尋常的兩年？審批究竟卡在了哪個(gè)環(huán)節(jié)？

　　《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》記者獲得的材料顯示，云南紅塔集團(tuán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議需要層層上報(bào)，經(jīng)過(guò)三級(jí)上級(jí)主管部門(mén)。即云南紅塔集團(tuán)需向上級(jí)主管單位紅塔煙草(集團(tuán))有限責(zé)任公司上報(bào)，后者需要向云南中煙工業(yè)公司上報(bào)，再后者向中國(guó)煙草總公司上報(bào)。

　　材料顯示，前兩個(gè)環(huán)節(jié)的上報(bào)時(shí)間均為2009年9月11日，隨后云南中煙工業(yè)公司在同年12月2日向中國(guó)煙草總公司上報(bào)。

　　但直至2012年1月17日，中國(guó)煙草總公司才作出批復(fù)意見(jiàn)。

　　有法律專(zhuān)家向記者表示，當(dāng)時(shí)云南紅塔集團(tuán)以33.543元/股的價(jià)格轉(zhuǎn)讓?zhuān)腔凇秶?guó)有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第二十四條規(guī)定研究同意的，這意味著不存在國(guó)有資產(chǎn)流失，那么現(xiàn)在的原因回復(fù)顯得過(guò)于簡(jiǎn)單。因?yàn)楣善钡膬r(jià)格存在不確定性，如果股價(jià)下降，是否會(huì)批準(zhǔn)？

　　截至發(fā)稿時(shí)，記者未能聯(lián)系到紅塔集團(tuán)方面。

　　一位不愿具名的醫(yī)藥行業(yè)分析師向記者透露，股價(jià)的波動(dòng)或許是股權(quán)爭(zhēng)議的一個(gè)原因，但考慮到醫(yī)藥行業(yè)的特殊性，也許監(jiān)管層也有對(duì)醫(yī)藥配方秘密性保護(hù)的考量。

　　第二次審批無(wú)限期？

　　不管基于怎樣的考量，這么長(zhǎng)的審批時(shí)間，是合理還是違規(guī)？

　　《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》記者獲得了陳發(fā)樹(shù)與紅塔集團(tuán)簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。協(xié)議的第十二條顯示：“甲方(紅塔集團(tuán))應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理所持有與本次目標(biāo)股份轉(zhuǎn)讓有關(guān)的報(bào)批、信息披露等法律手續(xù)……”

　　協(xié)議中對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的報(bào)批等手續(xù)時(shí)間用了“及時(shí)”字眼，并未約定批復(fù)的時(shí)間。

　　協(xié)議的第二十六條中的第三項(xiàng)表示：如本協(xié)議得不到相關(guān)有權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，甲方應(yīng)及時(shí)通知乙方(陳發(fā)樹(shù))，并將乙方支付的全部款項(xiàng)不計(jì)利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任，且本協(xié)議自乙方收到甲方退還的全部款項(xiàng)之日起解除。

　　據(jù)記者了解，陳發(fā)樹(shù)方面對(duì)股權(quán)爭(zhēng)議關(guān)注的核心就在于上級(jí)主管部門(mén)對(duì)協(xié)議批復(fù)的時(shí)間跨度過(guò)長(zhǎng)，沒(méi)有顧及到權(quán)益人的利益關(guān)系。

　　尚公律師事務(wù)所人士表示，雖然有上述條款，但陳發(fā)樹(shù)簽署這份合同是基于“三個(gè)月內(nèi)獲批復(fù)”的合理預(yù)期。

　　然而，批復(fù)到底需要多久才是合理的？目前，既有法律法規(guī)對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定。

　　《國(guó)有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》(下稱(chēng)“《暫行辦法》”)僅有對(duì)國(guó)企擬轉(zhuǎn)讓上市公司報(bào)告的批復(fù)時(shí)間規(guī)定，第十六條明確：省級(jí)或省級(jí)以上國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)收到國(guó)有股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的書(shū)面報(bào)告后，應(yīng)在10個(gè)工作日內(nèi)出具意見(jiàn)。

　　但當(dāng)國(guó)企與擬受讓方簽訂協(xié)議后，國(guó)資監(jiān)督機(jī)構(gòu)批復(fù)的時(shí)限是多少，《暫行辦法》卻未再作規(guī)定。

　　國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)教授楊小軍認(rèn)為，“我國(guó)對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了兩次審批程序，此次案例的癥結(jié)在于第二次審批。”

　　不過(guò)，陳發(fā)樹(shù)代理方律師根據(jù)上市公司公告公開(kāi)的歷史資料進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，自2007年7月1日開(kāi)始執(zhí)行《暫行辦法》以來(lái)，從簽訂協(xié)議到國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出批復(fù)的平均周期，在財(cái)政部系統(tǒng)是73天，國(guó)資委系統(tǒng)是99天。但在4月16日云南高院針對(duì)此案的庭審現(xiàn)場(chǎng)，紅塔集團(tuán)的律師認(rèn)為這些統(tǒng)計(jì)不具有效力，稱(chēng)是由原告方自行制作，內(nèi)容經(jīng)過(guò)了挑選，因此真實(shí)性存疑。

　　“如果沒(méi)有時(shí)間限制，那么是否意味著可以等上10年、20年？”李慶在庭上發(fā)問(wèn)。

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授強(qiáng)世功認(rèn)為，對(duì)于簽署合同后的第二次審批期，國(guó)家相關(guān)法律條文確實(shí)未規(guī)定截止時(shí)間和期限，然而兩年多未解決實(shí)屬罕見(jiàn)。云南白藥股權(quán)糾紛暴露出股權(quán)轉(zhuǎn)讓中法律的灰色地帶。

　　契約精神與國(guó)資流失的兩難選擇

　　于靈

　　過(guò)去4個(gè)月，這一新中國(guó)成立以來(lái)最大標(biāo)的經(jīng)濟(jì)糾紛在經(jīng)濟(jì)界、法律界掀起巨大波瀾。22億多現(xiàn)金，近30個(gè)月的漫長(zhǎng)等待，陳發(fā)樹(shù)此前令人稱(chēng)道的投資項(xiàng)目化為一場(chǎng)尷尬的官司。

　　陳發(fā)樹(shù)的不服很容易理解：如果22億元存放銀行，兩年的活期利息也有1億元；而對(duì)于馳騁商場(chǎng)的民營(yíng)企業(yè)家而言，這筆錢(qián)的意義，遠(yuǎn)非“1億元的利息”這么簡(jiǎn)單，還有更大的機(jī)會(huì)成本。所以，陳發(fā)樹(shù)顯然不能接受對(duì)方一句“上級(jí)主管單位不同意”而放棄這一商業(yè)合作。

　　不過(guò)，紅塔集團(tuán)也有著分量十足的理由：“防止國(guó)有資產(chǎn)流失”——按兩年前雙方簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時(shí)核算，云南白藥每股轉(zhuǎn)讓價(jià)格約為33.54元，被轉(zhuǎn)讓的6581萬(wàn)股總價(jià)款為22.08億元左右；而現(xiàn)如今該部分股權(quán)市值穩(wěn)定在50億元左右。表面看來(lái)，若對(duì)這中間30億元的增值不管不顧，國(guó)有資產(chǎn)流失必成事實(shí)。

　　但從市場(chǎng)規(guī)律來(lái)看，紅塔集團(tuán)的這一理由是否成立？

　　陳發(fā)樹(shù)與紅塔集團(tuán)于2009年9月10日簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。有意思的是，剛一簽約，云南白藥股價(jià)即借著“再鎖定”的概念扶搖直上，在漫長(zhǎng)的30個(gè)月里，先后破了40元、50元、60元的大關(guān)。

　　簽約后因市場(chǎng)自身變化而帶來(lái)的資產(chǎn)價(jià)值變化，是否屬于國(guó)有資產(chǎn)流失？

　　有分析人士認(rèn)為，首先，從簽約本身看，既然是通過(guò)中國(guó)煙草總公司明確授權(quán)、面向社會(huì)公開(kāi)征集的形式，又是全部嚴(yán)格遵守法律規(guī)定和程序進(jìn)行操作，這過(guò)程既無(wú)隱匿之為，也無(wú)暗箱之舉，就不能算國(guó)有資產(chǎn)流失。其次，從增值原因看，這中間的30億元市值增長(zhǎng)，屬于簽約后的市場(chǎng)行為，是否履約不該以市值變化為依據(jù)，道理很簡(jiǎn)單：市場(chǎng)既有可能通過(guò)股價(jià)上漲使資產(chǎn)增值，也有可能因?yàn)楣蓛r(jià)下跌使資產(chǎn)減值。是不是說(shuō)，只有資產(chǎn)減值了，也就是說(shuō)只有陳發(fā)樹(shù)買(mǎi)賠了，此協(xié)議才能履行？否則就是國(guó)有資產(chǎn)流失？

　　市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是多種因素在其中進(jìn)行交易的過(guò)程，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原則之一是公平，沒(méi)有只準(zhǔn)賣(mài)家贏、買(mǎi)家輸?shù)牡览?；契約經(jīng)濟(jì)講究的是誠(chéng)信，無(wú)論是甲方還是乙方，都必須按照協(xié)議約定來(lái)履約。

　　2000多年前，商鞅開(kāi)始推行變法革新時(shí)，為了取信于民，便派人在城中豎立一木，并告知：“誰(shuí)人能將之搬到城門(mén)，便賞賜十金?！鼻孛駸o(wú)人敢信，后加至五十金，于是有人扛起木頭搬到城門(mén)，果然獲賞五十金。自此變法推行，國(guó)家信用體系樹(shù)立，秦國(guó)因此霸于諸侯，奠定統(tǒng)一之基礎(chǔ)。

　　商鞅立木，“一言為重百金輕”的誠(chéng)信品性一直是中華民族的傳統(tǒng)美德，現(xiàn)在仍然是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)追求的商業(yè)道德。

　　還說(shuō)紅塔與陳發(fā)樹(shù)的糾紛案例，紅塔賣(mài)藥，本來(lái)是國(guó)家政策、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的要求，作為投資人，如果說(shuō)陳發(fā)樹(shù)從一開(kāi)始就是按照公開(kāi)、公正、公平的原則，并按照相關(guān)法律法規(guī)和司法程序進(jìn)入交易，那么其交易行為理應(yīng)受到履約尊重和法律保護(hù)。

　　目前，從媒體的報(bào)道和網(wǎng)絡(luò)反應(yīng)看，一方面很多人力挺陳發(fā)樹(shù)，但同時(shí)很多人又不看好陳發(fā)樹(shù)，甚至有人已經(jīng)在對(duì)此案結(jié)局蓋棺論定，包括很多媒體也一邊倒地認(rèn)定陳發(fā)樹(shù)“幾無(wú)勝算”。而“陳發(fā)樹(shù)‘嗑藥’被傷著了”的嘲諷論調(diào)背后，也多少透射出了人們對(duì)民營(yíng)企業(yè)家與國(guó)有大企業(yè)對(duì)簿公堂結(jié)局的慣性思維和悲觀預(yù)期。